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需明确“重大违法强制退市制度”的溯及力

2014-08-03 15:22:03 证券市场红周刊 

  《证券市场周刊·红周刊(博客,微博)》特约作者 秦皇岛 熊锦秋

  海联讯(300277,股吧)7月18日公告,4名控股股东出资2亿元设专项补偿基金,补偿因海联讯虚假陈述而受到损害的投资者,这是由大股东主动出资补偿投资者的首例。笔者认为,即使大股东民事赔偿,但上市公司也或仍要遵守拟出台的重大违法强制退市制度,不过这需明确该制度的溯及力。

  海联讯于2011年11月上市,在此之前就有媒体指出海联讯涉嫌造假上市,纸里包不住火,2013年3月,海联讯接到监管层调查通知(目前调查还在进行),之后海联讯进行自查,并在2013年4月27日公布的2012年年报中,对前几年的收入数据进行了更正和调整。到2014年海联讯又在2013年报中,继续调减2010年~2012年的净利润。

  应该说,海联讯主要股东愿意主动承担赔偿责任的行为是值得称道的,但一码归一码,《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》(征求意见稿)规定了重大违法强制退市制度,重大违法包括欺诈发行和重大信息披露违法,海联讯若构成重大信息披露违法,《意见》规定公司被暂停上市后主动对民事赔偿责任承担作出妥善安排的,可以申请恢复上市;但海联讯若构成欺诈发行,即使公司主动赔偿、《意见》也没有对这种情形赦免其终止上市规定,仍需终止上市。

  但在实践中要执行重大违法强制退市制度,恐怕远非人们所想象的那么简单,这其中的重要疑难点就是该制度的“溯及力”。先讨论第一个问题,《意见》规定对欺诈发行、重大信息披露违法公司实施暂停上市直至终止上市,这个制度仅溯及《意见》出台之后的新上市公司吗?假设如此,那么目前存量上市公司就可能像南纺股份(600250,股吧)一样,今后可随心所欲连续多年进行重大信息披露违法或者造假而不退市。由此分析,“重大违法强制退市制度”必须溯及或者覆盖所有存量上市公司。

  第二个问题,重大违法强制退市制度,是仅溯及《意见》出台后的重大违法行为,还是也溯及《意见》出台之前的重大违法行为?“法不溯及既往”是一项基本的法治原则,也就是说不能用今天的规定去约束昨天的行为,新法不具有溯及力;目前不少人据此认为重大违法强制退市制度仅溯及《意见》出台之后的重大违法公司。也就是说,不仅目前已经被认定欺诈发行的绿大地(002200,股吧)、万福生科(300268,股吧)等可以免遭退市之劫;而且,那些在《意见》出台之前已经存在的重大违法、但却在《意见》公布之后才被揭露或认定,此类行为同样可以免遭退市。

  笔者认为这属于误解,因为重大违法强制退市制度并非“新法”!该制度虽然是在《意见》中被明确提出来,但在之前的法律法规中早就有这方面的精神。我们不妨回顾一下该制度的来龙去脉。1994年《公司法》第157条规定,公司有重大违法行为的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市;第158条则规定,上市公司重大违法行为经查实后果严重的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。2006年《证券法》将暂停上市、终止上市的决定权力赋予交易所,第55条第三款规定“公司有重大违法行为”交易所可暂停上市;不过第56条取消了之前重大违法行为查实后果严重予以终止上市的规定。这之后,重大违法行为对市场造成严重影响是否属于可被终止上市的情形,法律规定比较模糊,比如上交所2012年的《股票上市规则》第14.1.1条第九款明确规定“公司有重大违法行为”属暂停上市情形,而14.1.1第二十一款规定终止上市兜底条款“本所认定的其他情形”,重大违法是否属于兜底条款并没有明确。

  也就是说,在1994年到2006年间,重大违法即暂停上市直至终止上市,是有明确条文规定的;即使在2006年后,重大违法暂停上市也是明文规定,且“重大违法”甚至可能属于终止上市的兜底情形。重大违法即强制退市制度不是一个新法,而是一个“老法”,只不过之前没有具体操作细则,没有真正落实罢了;此次《意见》重新明确、甚至将出台具体落实细则,只不过是落实既有的法律法规。

  总之,《意见》出台,不能成为一笔勾销重大违法行为原罪的机会,1994年之后的所有存量重大违法行为,重大违法退市制度都应覆盖;具体到本案,由于海联讯当初发行上市材料涉嫌造假、可能构成欺诈发行,根据《意见》也可能是要终止上市的。

  

(责任编辑:郑晓芹 )
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