百万亿大资管炸锅！最高法放大招：适当性没做好投资者损失，发行人销售者共同承担连带赔偿责任！律师紧急解读来了

　　11月14日晚间，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，在金融资管行业引起诸多关注。

　　从此次发布的《会议纪要》正式稿看，明确了适当性义务、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由等多个方面，并增加了不少细节内容。多位律师指出正式稿内容更加完善、全面，操作性更强，该《会议纪要》的发布将对金融消费者购买产品、维护权益产生重要影响。

　　最高院指出，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。卖方机构不能证明其已经按照法律、行政法规和相关监管规定的要求履行了适当性义务的，应当对金融消费者因此所受的损失承担赔偿责任。

　　业内认为，《会议纪要》为解决适当性难题给出了指引，重视对金融消费者的保护，强化卖方举证等责任，将给资管行业带来深远的影响，促使资管产品的发行人、销售者等更尽心尽责，履行适当性义务，逐步改变金融消费领域的生态。

　　历时8个月《会议纪要》正式稿发布

　　更加全面、完善

　　最高人民法院民二庭负责人在就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问中表示，“从今年2月份开始起草到11月份出台，历时8个多月，期间我们多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求有关部门和单位意见，还向全社会公开征求意见。纪要的公布对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。”

　　相比此前最高院发布的征求意见稿，此次正式稿的第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，更加完善、全面。比如增加了对“适当性义务”的定义，对“责任主体”要承担赔偿责任的情况进行细化，还有“告知说明义务”、“损失赔偿数额”、“免责事由”等都有更多细节的完善。

　　多位律师认为，正式稿基本上对征求意见稿的每一条都做了修改和调整。较之以前更加完善，依据更加充分，更具有可操作性也更科学合理。几乎每条都很重要。

　　北京市中伦律师事务所合伙人刘洪蛟表示，金融机构特别关注的“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分，补充明确了：在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

　　再者，就“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失”中“实际损失”，正式稿的规定较征求意见稿而言，做了限制性缩小解释，比如：“实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算”；仅金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，卖方机构的行为构成欺诈的，才对利息损失做责任扩大的解释，规定在该种情况下，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理。

　　另外，正式稿也根据新的规定，作了更新：自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

　　上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人秦政认为，这次正式稿的出台，体现了几点：一是最高院一定是认真搜集了来自一线的建议意见，并认真做了研究和分析；二是更加注重纪要规范的法律依据和法律适用，使会议纪要更加科学和权威；三是体现了买卖双方的公平责任划分，既要严惩金融产品发行销售等参与人的不适当销售行为，也要防止投资者滥用权力妨碍行业发展。对行业的发展来讲，将来一定有利于形成健康有序的金融消费市场。

　　具体来看，秦政表示，正式稿相比征求意见稿，有以下几点更完善：

　　（1）对“适当性义务”的定性更加准确，征求意见稿和正式稿该条表述不同，应该是为了避免在以后司法实践中的法律理解和适用方面产生争议。

　　（2）对于金融产品发行人、销售者共同承担连带赔偿责任的情形，正式稿明确增加了“根据《民法总则》第167条的规定”。《民法总则》167条是关于“代理”的规定，明确了要求承担连带责任的法律依据和基础。正式稿新增了“金融服务提供者”，但并未对其作具体界定，这是完善了责任主体的范围，金融产品的参与人还可能包括提供顾问服务或咨询服务、托管服务以及向投资者推介产品的有关主体等，根据此规定，也需要承担适当性义务及相应责任，不能因非为发行人或销售者而免责。

　　（3）正式稿删除了“告知说明义务是适当性义务的核心”这一表述，可能因为适当性义务的目的在于“将合适的产品卖给合适的投资者”，而“告知说明义务”则属于信息披露和风险告知的内容，属于前置义务。

　　正式稿将“一般人能够理解的客观标准”修改为“理性人能够理解的客观标准”，则是为了在主体描述上更加科学，有利于司法实践中的适用。

　　（4）正式稿中加入了投资者“拒绝听取卖方机构的建议等自身原因”作为卖方机构免责事由，并且明确“受卖方机构误导出具虚假信息”的举证责任由投资者承担，同样是强调投资者应履行一般理性人的谨慎注意义务，在金融机构对投资者作出不适当警示后，投资者仍坚持购买的，已经超过金融机构适当性义务对投资者的保护限度，应由投资者自己承担交易的风险。

　　君合律师事务所上海分所律师顾依表示，就“投资者适当性义务”部分，较征求意见稿有两个比较重要的修订：（1）取消了征求意见稿中将违反适当性义务的责任定性为“缔约过失责任”；（2）将金融产品的范围进一步扩大；实际上违反投资者适当性义务的责任定性还需进一步在整个“损害赔偿制度”的框架内考虑。

　　《会议纪要》为解决适当性难题给出指引

　　“关于金融消费者权益保护纠纷案件”这一部分的内容，最高人民法院民二庭负责人表示，纪要规定，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。卖方机构不能证明其已经按照法律、行政法规和相关监管规定的要求履行了适当性义务的，应当对金融消费者因此所受的损失承担赔偿责任。纪要还对举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由进行了规定。

　　业内人士认为，《会议纪要》为解决适当性难题给出指引，对金融行业的发展有重要意义。

　　上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人秦政表示，《会议纪要》第五节总结了金融消费者保护方面的审判实践，为全国法院统一法律适用、责任主体、举证责任、证据要求、损失额以及免责事由等提供了重要参考。这些规定构成了金融消费者保护的整体，解决了举证难、定损难、追责难等疑难问题。

　　君合律师事务所上海分所律师顾依表示，总体来看，最高院针对“投资者适当性义务”提出了更加明确和更具有可操作性的方案，对卖方机构提出了更高的推介、告知要求。

　　京衡律师集团上海事务所律师孙青平表示，连带责任的承担、举证责任分配、损失的计算方式、免责情形等几方面非常重要，这些内容从司法层面明确了金融产品消费中发行方、中介机构过错责任承担的司法裁判标准。“这个《会议纪要》更重视对投资者的权益保护，通过严格发行方、销售者的责任承担，使金融交易更加安全，市场更加规范。”

　　北京市中伦律师事务所合伙人刘洪蛟表示，《会议纪要》其性质上虽然不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但其目的在于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，可作为案件裁决中具体法律适用的解说理由，其内容覆盖公司、担保、合同、金融消费者权益、信托、证券、保险、票据等，毫无疑问，是重塑、统一、规范金融等行业规则的重磅武器。

　　逐条解读“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”原文

　　基金君仔细读了这次的《会议纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，并采访了多位专业领域的律师，就该内容原文进行逐条解读，供大家参考。

　　会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

　　上海汉盛律师事务所律师张庆：金融投资法律关系复杂，投资人难以摸清底层资产真实情况，同时机构掌握大量信息，但从实践看机构出于利益考虑往往会“报喜不报忧”，信息披露不充分或者故意诱导为纠纷的发生埋下隐患。比如金融投资合同往往是格式合同，机构往往会利用制定合同的优势来免除自己责任加重投资人责任。从维护公平性出发，明确机构适当性义务有助于缓解这种现象，填补漏洞。

　　纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

　　72.【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

　　广东晟典律师事务所律师高毅超：对“适当性义务”进行解释，明确概念，划定范围，避免实践中对这一概念的理解偏差，有助于卖方更精准地规范自身行为。

　　张庆：金融消费具有过程性，如私募基金就有“募集、投资、管理、退出”四个阶段，适当性义务针对募集销售阶段，把这一阶段单独拎出来具体细化使得各方对此概念清晰权责明确。

　　73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

　　上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人秦政：解决了最重要的法律适用问题，实践中，对于部门规章和规范性文件的适用方面各地法院都有不同的做法，这次明确可以参照适用。

　　74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

　　金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

　　高毅超：金融产品发行销售活动的参与者众多，不仅包括发行人和销售者，以金融服务提供者的概念进行囊括，扩大了范围，提高了消费者索赔的可能性。

　　张庆：发行和销售机构承担连带责任，有助于提升经营行为的规范性，更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体，这样做有利于裁决的执行。众所周知执行难是个老大难问题，如果出现单个义务人不具备履行义务的能力或拒不履行义务的情况，增加履行义务主体有利于一定程度上缓解执行难。

　　金融消费具有参加者的广泛性，如私募基金还有份额登记、托管人等他们都属于金融服务提供方，实践中其权利义务与销售方、发行方有较大区别，所以单列更加明确。而销售与发行方关系更加紧密、利益共同，他们承担连带责任更加符合法律关于连带责任的规定。

　　现实里投资人和发行人签合同，不太会和销售方签合同。而仲裁条款只在有仲裁条款的各方间才有效，所以销售方不可能进入仲裁成为被申请人，也就不会承担连带责任。所以承担连带责任大概率发生在法院诉讼而非仲裁。

　　秦政：对于金融产品发行人、销售者共同承担连带赔偿责任的情形，正式稿明确增加了“根据《民法总则》第167条的规定”。《民法总则》167条是关于“代理”的规定，明确了要求承担连带责任的法律依据和基础。正式稿新增了“金融服务提供者”，但并未对其作具体界定，这是完善了责任主体的范围，金融产品的参与人还可能包括提供顾问服务或咨询服务、托管服务以及向投资者推介产品的有关主体等，根据此规定，也需要承担适当性义务及相应责任，不能因非为发行人或销售者而免责。

　　75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

　　张庆：有卖才有买，机构在交易中起主导作用，投资人与机构双方实际地位并不平等。正因为双方地位不平等，导致信息不对称，往往在纠纷发生后投资人维权困难，因此与时俱进，改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状，动态分配举证责任，平衡双方的权利义务，实现实质公平。

　　秦政：在举证责任方面，考虑到买卖双方举证能力的对比，强化发行人的举证责任，将主要的举证责任分配给发行人，将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化，卖方需举证是否建立有完善的产品评估机制，对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等，让举证变得更有可操作性。

　　君合律师事务所上海分所律师顾依：《会议纪要》进一步明确了举证责任的分担问题，对卖方机构举证责任做出了更高的要求。金融消费者只需证明自己购买产品/接受服务以及损害结果，卖方机构需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。

　　76.【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

　　高毅超：进一步明确了告知说明义务的内涵，划定标准，规范卖方行为，有助于行业作出相对统一的标准。

　　秦政：正式稿将“一般人能够理解的客观标准”修改为“理性人能够理解的客观标准”，则是为了在主体描述上更加科学，有利于司法实践中的适用。

　　张庆：风险错配声明即投资人申明愿意承担购买超过自身风险等级的产品而带来的损失，需要机构举证形成完整的证据链证明其尽到了适当性义务才能免责，仅靠投资人风险错配声明机构是不能免责，这符合现实中销售理财产品的复杂性。

　　金融消费者具有共性又有个性，说白了就是告知的内容既要有金融产品的一般风险又要有本金融产品的具体风险。案件审理平衡金融消费的共性与消费者的个体差异，不偏不倚。

　　77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

　　金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：

　　（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

　　（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

　　（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

　　（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

　　北京市中伦律师事务所合伙人刘洪蛟：就“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失”中“实际损失”，正式稿的规定较征求意见稿而言，做了限制性缩小解释，比如：“实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算”；仅金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，卖方机构的行为构成欺诈的，才对利息损失做责任扩大的解释，规定在该种情况下，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理。

　　张庆：损失赔偿金额的认定是《会议纪要》的亮点，具体可操作性强。特别是把广告宣传材料作为合同的补充，把它认定为确定损失额的依据，无疑会规范机构的宣传。

　　78.【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。

　　张庆：体现实事求是的精神，保护投资人权益也要尊重机构的权益。当然，机构对此要承担举证责任。

　　秦政：正式稿中加入了投资者“拒绝听取卖方机构的建议等自身原因”作为卖方机构免责事由，并且明确“受卖方机构误导出具虚假信息”的举证责任由投资者承担，同样是强调投资者应履行一般理性人的谨慎注意义务，在金融机构对投资者作出不适当警示后，投资者仍坚持购买的，已经超过金融机构适当性义务对投资者的保护限度，应由投资者自己承担交易的风险。

　　免责事由中明确了卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实，来减轻自己的适当性审查义务，这也是一个很重要的进步。表明卖方的适当性义务并非机械适用规定，而是从实质重于形式的角度科学分配买卖双方的责任，使责任的分配更加科学、符合实际。

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