徐翔案“罪与罚”:120亿财产待处理 110亿罚金待缴

　　2015年，昔日“私募一哥”徐翔案发，约210亿家庭财产被司法机关查封、扣押和冻结。2017年1月22日，徐翔被判决犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑5年6个月，而在法院追缴违法所得后，徐翔家庭剩余约120亿财产待处理，此外，徐翔本人尚有110亿罚金待缴纳。

　　120亿财产的处理与110亿罚金的缴纳至今均尚未执行，当这两笔数额巨大的事项悬而未决之际，徐翔妻子应莹于2019年3月向法院提出离婚，并主张孩子抚养权和夫妻财产依法处理。案件去年8月在关押徐翔的青岛监狱内开庭，徐翔庭上表示同意离婚。如今，离婚案的宣判两次延期，暂未有结果。

　　120亿财产将如何处理？110亿罚金该如何扣除？财产执行案与离婚案是否存在联系？距徐翔被判刑已三年多时间，夫妻离婚案叠加巨额财产处置悬而未决，让事件在引起舆论的广泛关注之外，也引起了司法领域的讨论，其最终的处理结果日后或将成为国内同类案件的典型案例。

　　据应莹透露，徐翔将于2021年7月9日刑满，而应莹提出离婚也曾被外界质疑为“技术性离婚”，真正目的是保全徐翔的资产。对此，应莹曾对新京报记者表示：“我没有想那么复杂，只是一步一步走下来，考虑了很久，然后做了这个决定。的确我也要为孩子将来考虑，为了孩子会比较多一点。离婚有财产的因素，也有家庭的因素，各种因素在里面。”

　　作为徐翔财产执行案中应莹的代理律师，上海大邦律师事务所高级合伙人斯伟江接受新京报专访，回应3年多以来案件的一些细节，以及其对案件的看法。

　　以下是专访的主要内容：

　　120亿财产执行案：股票和股权价值占比大

　　新京报：

　　当初接手这起案件主要出于怎样的考虑？

　　律师斯伟江：

　　这个案子既普通又特殊，普通是因为，法律规定是非常清晰的。特殊是，案值比较大，但根据法律面前人人平等的原则，我们觉得可以依法代理，我们是根据徐翔的判决书确定的内容，来主张应莹的法定权利。

　　新京报：

　　在有待分割的120亿财产里，涉及到哪些类型的资产？

　　律师斯伟江：

　　财产包括股票、现金、房屋、车辆、私人物品等，初步统计，大头是股票和股权价值约62亿多，现金约55亿多。因为主要是金融财产，分割和返还并不难，现金可以直接返还，股票可以根据市值评估后部分解冻。

　　新京报：

　　接手之后，做了哪些工作？

　　律师斯伟江：

　　接受应莹的委托后，我们在2017年6月底帮助应莹向青岛中院提出执行异议申请，并要求听证，当年8月，法院拍卖了部分扣押的车辆，应莹提出异议，要求立即停止拍卖，因为依法要先处理执行异议，异议期间不能处分财产。

　　2018年1月，我们邀请9位国内权威的刑法和刑事诉讼法专家对徐翔案财产执行问题进行法律论证，专家一致认为“追缴违法所得应坚持谁实际取得谁上缴的原则，不能由徐翔以合法财产代为退赔，罚金刑的执行与违法所得的没收均应只针对徐翔的个人财产进行，不能株连配偶及其他家庭成员”。随后，我们将专家意见提交法院。

　　2018年底，我们分析整理了中央、最高院、最高检、公安部等关于保护企业家及其家属合法权益，提升企业家人身财产安全感的文件和典型案例提交法院，并再次致函法官，请求参照执行；

　　2019年1月，我们代表应莹向青岛中院等机关提出国家赔偿申请，要求返还约60亿合法财产；当年3月，又向山东省高院提出国家赔偿申请；

　　2020年5月，再次致函青岛中院，请求尽快甄别、返还应莹的合法财产，并举行听证。

　　案件进展与诉求：与法院有过两次沟通

　　新京报：

　　这些工作后续进展如何？期间与法院有过沟通吗？

　　律师斯伟江：

　　到目前为止，这些工作未得到回应。期间，有两次交流：

　　一次是向青岛中院提出国家赔偿时，接到立案庭法官的电话，问徐翔案再审改判了吗？我们说没有，并解释说，根据法律，不是只有改判才会触发国家赔偿，生效判决未处理，但仍不返还合法财产的，也符合国家赔偿条件，电话后，我们还向青岛中院提交了书面意见。此后，一直没有回复；

　　另一次，是向山东高院提交国家赔偿申请后，高院立案庭称材料收到，但要核实应莹的主体身份，于是我们陪同应莹到山东高院立案庭，给法官核对了应莹的身份材料原件，我们当场再次提交了一套国家赔偿申请材料。

　　新京报：

　　目前对案件有哪些诉求？

　　律师斯伟江：

　　目前的诉求包括，（1）召开执行异议听证，（2）对于已经扣划的现金和拍卖款应返还一半，并解除一半财产的查封、扣押、冻结，（3）启动国家赔偿程序。

　　以前曾多次申请举行听证会，申请听证是应莹的法定权利，法律规定异议人申请的，法院“应当”举行听证，并无例外规定，而且听证也有利于法院更好地查明情况，更好地维护法律的正确实施。

　　离婚案与财产执行案“并无必然联系”

　　新京报：

　　我们知道还有一起离婚案件，离婚案件的财产分割，与这起案件是否紧密相关？

　　律师斯伟江：

　　离婚案件，只有判决离婚一个诉请，并不包含财产分割请求。从法律上讲，上海的离婚案件，与青岛的财产返还案件，并无必然联系，因为应莹请求青岛中院返还的，是婚姻存续期间的财产，无论是否离婚，都应当返还。

　　新京报：

　　有一种观点认为，110亿罚金应当用夫妻共同财产来扣除，之后剩余的财产再做离婚分割，你怎么看待这种说法？

　　律师斯伟江：

　　如果110亿罚金用夫妻共同财产支付，那就等于是一人犯法，全家连坐，不符合责任自负的法律规定。

　　要强调的是，罚金，不同于追缴违法所得，罚金的对象，就是合法财产，国家对一个人的处罚，无论是人身、还是财产，只能限于他自己，而不能牵连他的家人的人身和合法财产。

　　法律依据也是明确的，罚金作为《刑法》第三十四条规定的附加刑之一，其惩罚性直接体现在对犯罪分子合法财产的剥夺上，故而，罚金刑只能针对犯罪分子个人合法所有的财产执行，这是“罪责自负、反对株连”的刑法基本原则的应有之义。

　　根据《刑法》第五十三条第一款，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。从该法条的表述可以看出，可被用以执行罚金刑的财产只能是被执行人的财产。又根据最高法2000年《财产刑规定》第十条，法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或冻结被告人的财产。从该司法解释的表述可以看出，法院能够决定扣押或冻结以备财产刑执行的财产也只能是被告人的财产，而不能是他人的财产。

　　2016年11月29日，最高法发布《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》，该通知第二条更是明确要求：“在财产刑案件执行中......严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。”

　　因此，法院只能以徐翔的个人合法财产执行罚金刑，这意味着，徐翔的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态时，法院应依法甄别权属及份额，不能以徐翔配偶或其他家庭成员所有或应有的财产来执行对徐翔判处的刑罚。

　　新京报：法院为何至今仍未收取110亿罚金？徐翔的出狱，对财产的甄别和分割有影响吗？出狱前和出狱后有什么不一样？

　　律师斯伟江：

　　法院为何至今未收取徐翔罚金、以及会在何时收取，我不得而知。但长久地查封、扣押、冻结全部合法财产，客观上使得徐翔无法主动缴纳罚金，这期间股市行情下跌，股票缩水，客观上也减少了徐翔缴纳罚金的能力，从而影响到他的减刑，或者出狱后的生活，这对徐翔也是不公平的。

　　徐翔还有一年两个月就出狱了，法律上讲，桥归桥、路归路，他出狱前后，对于返还属于应莹的财产，不应该有什么影响。而且，徐翔也不是不愿意支付罚金，他自己的部分，据我们了解，他一直愿意支付罚金的，不足部分，是能力问题，而不是态度问题。