“资本玩家”鲜言一审判刑5年 资本市场“法治供给”来了

■张歆

对于上市公司董监高而言，“资本玩家”鲜言“入刑”或许开启了对于A股市场法治供给的认知。

公开信息显示，鲜言违法违规的行为性质恶劣：信披违规、操纵股价、挪用资金、挑战监管等，而他指使的“1001项议案”事件，更是被监管认定为“挑战党和政府的权威，藐视法律规定，践踏社会公德，性质恶劣、情节严重”。

近日，上海市第一中级人民法院公布了对鲜言违法行为的一审判决：被告人行为已构成背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪，决定执行有期徒刑5年，并处罚金人民币1180万元，违法所得予以追缴。

虽然目前仅仅是一审判决落锤，但笔者认为，案件本身已经给上市公司董监高传递了明确的监管信号——A股市场法治供给速度加快，行政“顶格处罚”后力度有限的法治“威慑力空白”正在由刑法填补。

首先，增加法治供给、完善法治体系正成为资本市场的“顶层设计”，而鲜言案一审判决成为了强化法治监管的注脚。

近一个月时间，监管层三度就完善资本市场法治发声。8月31日召开的金融委第七次会议提出，要大力保护投资者合法权益，健全资本市场法治体系，加快修订相关法律法规，强化法律责任追究，大幅提高违法成本，为满足人民群众财富保值增值等多元诉求营造良好的市场生态；9月6日，证监会副主席阎庆民出席第二届中小投资者服务论坛时表示，要着力增强法治供给，加大赔偿力度，这是保护投资者合法权益的前提；9月10日晚间，证监会公布“深改12条”，其中第8条明确“进一步加大法治供给”。加快推动《证券法》《刑法》修改，大幅提高欺诈发行、上市公司虚假信息披露和中介机构提供虚假证明文件等违法行为的违法成本。

其次，鲜言案判决有望形成示范效应，警示A股上市公司董监高中心存侥幸者。

根据《中华人民共和国刑法》第169条第二款的规定，背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

笔者查阅资料发现，A股历史上曾有几起董监高被法院认定构成背信损害上市公司利益罪的案例，被告人最终获刑。此外，2012年，彼时的上市公司三联商社（现已重组改名）刑事举报大股东三联集团及相关责任人涉嫌背信损害上市公司利益。不过，其举报最终未获立案。

由于上述案例距今时间跨度较大，资本市场对其关注度已较低。而鲜言案与之不同，多项违规行为在资本市场被曾为“最奇葩”，且市场关注度高。对于董监高而言，目前即便是顶格的行政处罚威慑力仍有限，而鲜言案“入刑”司法判例的警示效力显然远远高于顶格行政处罚，让心存侥幸者三思而后行。

第三，资本市场法治体系中以刑治市的监管部分法理依据正在完善。

6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布关于证券期货市场的两部刑事司法解释——《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，对操纵证券期货市场、利用未公开信息交易的定罪量刑标准和法律适用等问题做出进一步的规范。

另据笔者了解，正在修订中的《证券法》进一步提升了欺诈发行的处罚标准，提高了处罚的金额。同时，强化发行人、上市公司及其大股东、实际控制人、中介机构的法律责任。此外，针对现行《刑法》中欺诈发行犯罪行为刑期较短的问题，目前证监会正在配合支持立法机关修改完善《刑法》有关欺诈发行犯罪等相关规定，并已向有关部门提出了修改完善的意见建议，包括延长欺诈发行犯罪行为的刑期、提高罚金金额等，以加大相关犯罪行为的刑事责任。

笔者相信，综合上述种种司法亮剑行动，A股市场能够明确感受到资本市场法治供给的增强。在此，也向上市公司董监高中的“鲜言们”道一句——莫违法违规，否则A股市场喊你们“回家学《刑法》”！